17.10.2012

BAG: Wettbewerbsverbot auch während Freistellung

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. Oktober 2012 (10 AZR 809/11) klargestellt, dass ein Mitarbeiter, der während der Restlaufzeit seines Arbeitsverhältnisses freigestellt ist, dem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt (§ 60 HGB). Arbeitet der Mitarbeiter gleichwohl rechtswidrig bei der Konkurrenz, muss er allerdings das erzielte Gehalt grundsätzlich nicht herausgeben, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes vereinbart.

Hintergrund

Nach Ausspruch einer Kündigung verhandeln die Parteien häufig über eine einvernehmliche Regelung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zum Abschluss dieser Verhandlung wird in der Regel ein Vergleich (auch gerichtlich protokolliert) abgeschlossen. In diesem vereinbaren die Parteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, und der Mitarbeiter wird unter Fortzahlung seiner Bezüge für die Vertragslaufzeit freigestellt.

Im vom BAG entschiedenen Fall war der Mitarbeiter vier Monate lang freigestellt und arbeitete während der letzten zwei Monate beim Wettbewerber. Dort erhielt er ebenfalls eine Vergütung. Der Arbeitgeber erfuhr von diesem Umstand noch während der Restlaufzeit seines Arbeitsverhältnisses und kündigte daraufhin den Mitarbeiter fristlos. Bei diesen häufig in der Praxis vorkommenden Sachverhalten stellen sich folgende Fragen:

1. Kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem freigestellten Mitarbeiter fristlos kündigen?

2. Kann der Arbeitgeber – wenn eine solche Kündigung unwirksam ist – zumindest seine Vergütungszahlungen um die Höhe de anderweitigen Verdienstes reduzieren bzw. kann er bereits gezahlte Vergütung zurückfordern?

3. Kann der Arbeitgeber die Auszahlung der Abfindung verweigern bzw. gezahlte wieder zurückverlangen?

Hierzu hat das BAG Folgendes festgestellt:

1. Eine Kündigung des freigestellten Mitarbeiters ist grundsätzlich zulässig. Der Mitarbeiter, der während der (Rest-)Vertragslaufzeit des Arbeitsverhältnisses bei einem Konkurrenten tätig wird, verhält sich rechtswidrig, d. h. auch während der
(Rest-)Vertragslaufzeit besteht das vertragliche Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) fort.

Soweit die fristlose Kündigung wirksam ist, entfällt auch der Vergütungsanspruch des Mitarbeiters für die (Rest-)Vertragslaufzeit.

2. Sofern allerdings die fristlose Kündigung – ggfs. aus anderen Gründen – nicht wirksam sein sollte, besteht grundsätzlich kein Anspruch des Arbeitgebers auf Herausgabe des vom Mitarbeiter erzielten Gehalts vom Wettbewerber. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter grundsätzlich „doppelt kassieren“ kann. Der Arbeitgeber kann also grundsätzlich aus dem Rechtsverstoß des Mitarbeiters keine finanziellen Ansprüche ableiten. Dies ergibt sich weder aus § 61 Abs. 1 HGB, insbesondere aber auch nicht aus § 615 Satz 2 BGB, wonach der Arbeitnehmer sich während des Annahmeverzugs den bei einem anderen Arbeitgeber erworbenen Zwischenverdienst anrechnen lassen muss. Soweit eine Freistellung vereinbart wurde, liegt bereits kein Annahmeverzug vor.

Auch ein Anspruch auf Schadenersatz, mit dem dann gegen den Vergütungsanspruch des Mitarbeiters für die Restlaufzeit aufgerechnet wird, scheitert in der Regel daran, dass ein konkreter Schaden vom Altarbeitgeber nicht beziffert werden kann.

Fazit/Praxishinweis

Aus dieser Entscheidung ergeben sich folgende Hinweise für die Gestaltung von Freistellungserklärungen/Abwicklungsvereinbarungen.

1. Auf das (gesetzliche) vertragliche Wettbewerbsverbot und die Bindung des Arbeitnehmers sollte ausdrücklich hingewiesen werden.

2. Die Anwendbarkeit des § 615 Satz 2 BGB ist zu vereinbaren mit der Folge der Auskunftspflicht des Mitarbeiters und der Anrechenbarkeit des anderweitigen Zwischenverdienstes auf den Vergütungsanspruch.

3. Eine Abfindungszahlung sollte unter die Bedingung gestellt werden, dass keine Vertragsverstöße in der Vertragslaufzeit vorliegen. Hier sollte in der Regel ein Vertragsverstoß als ausreichend definiert werden und nicht zwingend das Vorliegen einer fristlosen Kündigung.

Ansprechpartner

Dr. Markus Sondermann